As Mega Reservas de Santos e o Marco Regulatório Brasileiro

Marilda Rosado de Sá Ribeiro*

Rio, junho de 2008 - A indústria do petróleo demanda grande volume de capital para o seu desenvolvimento. Na busca de um mercado mais competitivo e da própria auto-suficiência, o Brasil abriu suas portas para o capital privado com o advento da Emenda Constitucional nº 9/95, que possibilitou a União contratar com empresas estatais ou privadas as atividades elencadas nos incisos de I a IV do art. 177, da Constituição.
Neste contexto, instituiu-se o marco regulatório a partir da criação do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) e da Agência Nacional de Petróleo, Gás e Biocombustíveis (ANP). Ao CNPE cumpre a elaboração de políticas públicas e à ANP a regulação do setor, produzindo as regras do setor segundo as políticas do CNPE.
No plano internacional, a atração de investimentos requer a estabilidade e previsibilidade das normas (regulação setorial e políticas públicas). Em determinados casos, a alteração brusca da legislação, que rompe o liame de coerência com as normas já adotadas no setor, representa o que os investidores denominam de risco regulatório. Válido mencionar que esta alteração pode caracterizar, em algumas hipóteses, a expropriação de investimentos já realizados.
A simples descoberta das mega reservas na Bacia de Santos não tem o condão de ensejar a alteração da Lei do Petróleo, no que se refere à alteração do modelo contratual adotado. Neste sentido, a reforma do atual marco regulatório infringirá diversos princípios basilares de nosso ordenamento jurídico, entre eles a segurança jurídica, a boa-fé e a confiança legítima - haveria uma quebra de confiança legítima depositada nas Rodadas de Licitações, já realizadas, para exploração e produção de petróleo e gás no Brasil. E ainda constituirá uma afronta à cooperação internacional quando nos referimos aos compromissos internacionais dos Estados hospedeiros com os investidores internacionais.
A Resolução nº 6/2007, do CNPE que determinou a exclusão de blocos de pré-sal da Nona Rodada já é um indicativo da instabilidade regulatória no setor. Questiona-se a exacerbação dos poderes do CNPE, considerando que cabe à ANP a definição dos blocos a serem licitados, bem como disposto no art. 8º, II, da Lei 9.478/97.

Outra repercussão da referida Resolução diz respeito à denominada cindibilidade do objeto da licitação. Todas as Rodadas realizadas pela ANP revelam o interesse legítimo da Administração Pública de ver uma reserva energética de sua titularidade ser explorada por particulares, com a competente contrapartida de benefícios gerais (sejam os financeiros, sejam os relativos ao planejamento energético do país). Assim, a definição do objeto da licitação se dá em pleno regime de coerência com estes interesses.

A elaboração das regras do edital, estabelecendo a licitação por blocos, revela uma estruturação da licitação, que, em um primeiro momento, embora o objeto do Contrato de Concessão seja a exploração de uma atividade econômica, esta deverá ser exercida em uma determinada área, que será diminuída ao longo do contrato, em razão das naturais devoluções à ANP.

Desta forma, é vedado ao Poder Concedente, em momento posterior, a alteração dos contornos do objeto do edital, seja promovendo a sua reunião, seja promovendo a cisão dos blocos já definidos, pois a aceitação da cisão de um objeto individualizado (bloco, lote ou item) implicaria em cabal desrespeito, sobretudo, ao princípio fundamental da vinculação ao instrumento editalício ou convocatório, que consiste na obrigatória observação das regras traçadas para o procedimento administrativo que acabou por originar o contrato celebrado.

Como sustentamos em parecer recente, a responsabilidade do Estado não se limita aos atos ilícitos. O Estado também pode ser responsabilizado por atos lícitos, se por ventura tais atos trazem prejuízos aos administrados, o que gera em última instância a obrigação de indenizar, ainda que a relação jurídica contratual não se tenha formalizado, persistirá o dever de indenizar pelos danos causados, como no caso dos procedimentos licitatórios, no momento pré-contratual.

Com efeito, a exclusão dos blocos da Nona Rodada bem como a possível alteração da Lei do Petróleo, repercutirão negativamente no mercado internacional quando nos referimos à atração de novos investimentos para o setor de petróleo e gás no Brasil. A presente instabilidade regulatória fere os princípios da segurança jurídica, a boa-fé e a confiança legítima, e ainda compromete a tão-propalada auto-suficiência energética brasileira.
Dra. Marilda Rosado - Professora de Direito Internacional da UERJ, doutora em Direito Internacional pela USP e Sócia do escritório Doria, Jacobina, Rosado e Gondinho Advogados Associados. Este texto contou com a colaboração da advogada Juliana Lima.